Taxa ou Tarifa de água e esgoto e sua prescrição

Este parecer foi fornecido ao Dr. Rui Eduardo Abrantes, procurador autárquico - Uberlândia/MG:

"Dr. Rui Eduardo Abrantes, muito nos honra sua consulta.
Nosso parecer baseia-se em algumas decisões do STJ, tendo em vista às controvérsias ao redor do tema "tarifa de água". Afinal, o valor cobrado pelo fornecimento do serviço de água e esgoto é taxa ou preço público? De acordo com o colendo Superior Tribunal de Justiça, se não houve contraprestação do serviço por parte da concessionária responsável, então trata-se de preço público.
Portanto, não tendo característica de tarifa, a vigência passa a ser do CCB, Art. 103, verbis: "uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem".
Destacamos, portanto, extrato da ementa do REsp 480.692/MS, relator Ministro Luiz Fux, verbis:

"4. O serviço de fornecimento de água e esgoto é cobrado do usuárioPela entidade fornecedora como sendo taxa, quando revelaCompulsoriedade. 2. Trata-se no caso em exame, de serviço públicoConcedido, de natureza compulsória, visando atender necessidadesColetivas ou públicas. 3. Não tem amparo jurídico a tese de que adiferença entre taxa e preço público decorre da natureza da relaçãoEstabelecida entre o consumidor ou usuário e a entidade prestadoraOu fornecedora do bem do serviço, pelo que, se a entidade que prestaO serviço é de direito público, o valor cobrado caracterizar-se-iaComo taxa, por ser a relação entre ambos de direito público; aocontrário, sendo o prestador do serviço público pessoa jurídica deDireito privado, o valor cobrado é preço público/tarifa. 4.Prevalência no ordenamento jurídico das conclusões do X SimpósioNacional de Direito Tributário, no sentido de que "a naturezajurídica da remuneração decorre da essência da atividadeRealizadora, não é afetada pela existência da concessão. Oconcessionário recebe remuneração da mesma natureza daquela que oPoder Concedente receberia, se prestasse diretamente o serviço".(RF, julho a setembro. 1987, ano 1897, v.299, p.40). 5. O art. 11,Da Lei nº 2312, de 3.09.94 ( Código Nacional de Saúde) determina: "ÉObrigatória a ligação de toda construção considerada habitável àRede de canalização de ESGoto, cujo afluente terá destino fixadoPela autoridade competente". (...) 7. Obrigatoriedade do serviço deágua e esgoto. Atividade pública (serviço) essencial posta àdisposição da coletividade para o seu bem estar e proteção àsaúde, (...)" .(RESP 167489/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ24/08/1998)".

Outra jurisprudência interessante, para dirimir possíveis dúvidas, é justamente a extraída do REsp 439.570/DF, relator Ministro Luiz Fux, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL - TARIFA DE ESGOTO - NATUREZA
JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE CONCESSIONÁRIA E
EMPRESA - PRESCRIÇÃO - SERVIÇO PÚBLICO -
COMPULSORIEDADE DO SERVIÇO - CONTRAPRESTAÇÃO
INEXISTENTE - RELAÇÃO CONTRATUAL - TAXA - SUBMISSÃO
AOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS TRIBUTÁRIOS - INOCORRÊNCIA
IN CASU - ATO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA QUE
SUSPENDEU A COBRANÇA DA TARIFA CONSIDERADA ILEGAL
- REPETIÇÃO DO INDÉBITO - RELAÇÃO DE DIREITO PRIVADO
- PRAZO PRESCRICIONAL VINTENÁRIO
1. A controvérsia acerca da natureza jurídica do preço de um serviço
público, sobre ser taxa, preço público ou tarifa, pressupõe a existência da
Atividade "em ato" ou "em potência".
2. Engendrada a cobrança em local onde o serviço sequer existia, o que
Assoma é a figura da apropriação indevida pelo concessionário, recebendo
Torpe locupletamento. Nessas hipóteses, ausente o fato gerador, o que
Ocorreu foi enriquecimento ilícito passível de ser coibido por ação de
repetição de prescrição vintenária na forma da Súmula 39 do STJ.
3. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nessa parte, provido".

ACREDITAMOS QUE para ficar mais claro e conciso, há de obtemperar-se a própria conclusão acertada do Ministro relator Luiz Fux, REsp 480.692/MS:

"(...) O que caracteriza a remuneração de uma serviço público como taxa
Ou como preço público é a compulsoriedade, para a taxa, e a
Facultatividade para o preço, conforme já decidiu o Supremo Tribunal
Federal. Importante, porém, é a compreensão adequada, que se há de ter,
Do que sejam essa compulsoriedade e essa facultatividade.
A título de exemplo, imaginemos a necessidade que se tem de energia
elétrica. S o ordenamento jurídico nos permite atender a essa necessidade
Com a instalação de um grupo gerador em nossa residência, ou
Estabelecimento industrial ou comercial, então a remuneração que o
Estado nos cobra pelo fornecimento de energia é um preço público, pois
não somos juridicamente obrigados a utilizar o serviço público para a
satisfação da nossa necessidade. Embora nos seja mais conveniente a
utilização do serviço público, do ponto de vista econômico ou por outra
razão qualquer, do ponto de vista rigorosamente jurídico nada nos impede
De, por outro meio, atender à necessidade de energia elétrica. A
remuneração que pagamos pelo serviço de energia elétrica, portanto, não é
compulsória. Por outro lado, se há norma jurídica proibindo a instalação
De grupo gerador ou unidade de captação de energia solar em residências
Ou estabelecimentos comerciais ou industriais, de sorte que o atendimento
Da necessidade de energia elétrica por qualquer outro meio que não seja o
serviço público torna-se impossível sem violação da ordem jurídica, tem-se
Que a utilização do serviço, e por isto mesmo o pagamento da remuneração
Correspondente é compulsória. Neste caso, essa remuneração
Correspondente é taxa.
O mesmo não pode ser dito do serviço de água e esgoto. Se há norma
Proibindo o atendimento da necessidade de água e esgoto por outro meio
Que não seja o serviço público, a remuneração correspondente é taxa. Se a
Ordem jurídica não proíbe o fornecimento de água em pipas, nem o uso de
Fossas, nem o transporte de dejetos em veículos de empresas especializadas,
Nem o depósito destes em locais para esse fim destinados pelo Poder
Público, ou adequadamente construídos pela iniciativa privada, então a
Remuneração cobrada pelo serviço público de fornecimento de água e
Esgoto é preço público. Se, pelo contrário, existem tais proibições, de sorte
A tornar o serviço público o único meio de que se dispõe para o
Atendimento da necessidade de água e esgoto, então a remuneração
Respectiva será taxa.
Essa é a conclusão a que se chega da análise de memorável acórdão
Do Supremo Tribunal Federal que apreciou questão relativa à cobrança de
remuneração pela coleta de lixo do então Estado da Guanabara. Como a
legislação daquele Estado proibia o uso de todo e qualquer meio para o
Atendimento da necessidade de livrarem-se as pessoas do lixo produzido em
Suas residências ou em suas atividades profissionais, tornando obrigatório,
Assim, o uso do serviço prestado pela empresa estatal criada para esse fim,
A remuneração que vinha sendo cobrada como preço público foi
Considerada como taxa pela Corte Maior.
É importante compreender o fundamento dessa idéia.
Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não
Permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então
é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público,
Sofra as limitações próprias dos tributos. O contribuinte estará seguro de
Que o valor dessa remuneração há de ser fixado por critérios definidos em
Lei. Terá, em síntese, as garantias estabelecidas na Constituição.
Por outro lado, se a ordem jurídica não obriga a utilização do
serviço público, posto que não proíbe o atendimento da correspondente
Necessidade por outro meio, então a cobrança da remuneração
Correspondente não ficará sujeita às restrições do sistema tributário. Pode
Ser fixada livremente pelo Poder Público, pois o seu pagamento resulta de
Simples conveniência do usuário do serviço.
À liberdade que tem o Poder Público na fixação do preço público
Corresponde a liberdade do cidadão de utilizar, ou não, o serviço
Correspondente. Se o cidadão não tem essa liberdade, o Poder Público deve
Estar igualmente limitado pela ordem jurídica no pertinente aos critérios
Para fixação do valor a ser cobrado, que será um tributo." (in Curso de
Direito Tributário, Editora Malheiros, 20ª Edição, págs. 376/379)
Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
N. 54.194, da Relatoria do e. Min. Luis Gallotti, publicado no DJ de 28.11.63, cuja ementa
Merece transcrição:
TAXA DE ÁGUA E ESGOTO. É UMA TAXA TÍPICA, COMO ESTÁ
APONTADA PELA GENERALIDADE DOS MESTRES DE DIREITO
FINANCEIRO E DIREITO TRIBUTÁRIO; ASSIM, SUA MAJORAÇÃO
DEPENDE DE LEI.
Delegações legislativas admitem-se em matéria econômica
(tabelamento de preços, etc), não em matéria tributária. A
Possibilidade de delegações legislativas na órbita tributária está
excluída não só pela regra contida no art. 36 par 2 da Constituição,
Mas de modo especial e enfático pelo par 34 do art. 141, o qual, no
tocante aos tributos (impostos, contribuições e taxas), dispõe que
nenhum será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça e
nenhum será cobrado em cada exercício sem prévia autorização
orçamentária, ressalvados apenas o imposto por motivo de guerra e a
tarifa aduaneira. Nem houve, no caso, delegação ao poder executivo,
pois o Dec. lei estadual 1.413 de 13.7.46, invocado pelo recorrido, e
anterior à Constituição de 1.946 é da competência ao chefe do
governo, mas isso a um tempo em que o chefe do governo acumulava
as funcões executivas e legislativas.
DIFERENÇA ENTRE TAXAS E PREÇOS CONTRATUAIS DE
SERVIÇOS PÚBLICOS (TARIFAS).
O problema não se modifica por se tratar de uma autarquia, porque,
ao constituí-la o estado personificou esse órgão da Administração
local, houve uma descentralização, mas com isso não se alienou o
caracter público do serviço. Trata-se de órgão paraestatal, a quem o
Estado cede uma parte do seu imperium.
A destinação especial, não descarateriza os tributos tornam-se então
tributos ligados, conforme e terminologia Alemã. O fato de ser
delegado o tributo a um serviço descentralizado, a uma autarquia, não
lhe altera a natureza.
Se a taxa não deixa de o ser pelo fato de só se tornar devida quando
voluntariamente utilizado o serviço, força é concordar que, quando
imposta por motivos de interesse publico (saúde, higiene, etc.)
independentemente daquela utilização, o seu caracter tributário se
torna indiscutível.
Na taxa ha um benefício especial mensurável e um interesse
predominante. No preço pblico, o pagamento é feito por um serviço ou
mercadoria do governo, em primeiro lugar para um benefício especial
do indivíduo e secundariamente no interesse da comunidade.
Não há como equiparar a taxa de água e esgoto as chamadas taxas
correspondentes à utilização de aeroporto (decreto lei n 9.792 de
1.946), que o Supremo Tribunal considerou preços públicos (tarifas),
conforme as denomina o próprio Dec. lei em vários dos seus
preceitos."
No mesmo sentido, é o posicionamento majoritário da doutrina, conforme
noticiado no voto-condutor do RESP n. 167489/SP, supracitado, da relatoria do e. Min. José
Delgado, dentre as quais, destacam-se, as seguintes obras:
a) Geraldo Ataliba, in "Abastecimento de Água - Serviço Público Delegado -
Taxa" (Rev. Dir. Adm. vol. 186, out/dez, 1991, p. 315-333);
b) Aurélio Pitanga Seixas Filho, in "Caracteres Distintos da Taxa e do Preço
Público" (Ver. Forense, vol. 323, Ano 89, jul/set, p. 46-54);
c) Hugo de Brito Machado, in "Taxa e Preço Público" (Caderno de Pesquisas
Tributárias n. 10., p. 133-151);
d) Marco Aurélio Grecco, in "Distinção Jurídica entre Taxa e Preço (Tarifa)",
(RT, ano 62, out. 1973, vo,l. 456, p. 39-44);
e) Carlos da Rocha Guimarães, in "Taxa e Preço Público" (Caderno de Pesquisas
Tributárias, n. 10, p. 39-45);
f) Ives Gandra da Silva Martins, in "Taxas e Serviço Público", (Caderno de
Pesquisas Tributárias, n. 10, p. 154-186);
g) Toshio Mukai, in "Taxa e Preço Público" (Caderno de Pesquisas Tributárias, n.
10, p. 239-250);
h) Zelmo Delari, in " Taxas e Preços, (Caderno de Pesquisas Tributárias, n. 10, p.
232-348);
Por conseguinte, resta evidente o entendimento de que a taxa, sendo uma espécie
do gênero tributo, segue os princípios tributários que lhes são inerentes.
In casu, agiu com acerto o Tribunal a quo ao considerar que em razão de a tarifa
de esgoto possuir natureza de taxa e, portanto, de tributo, está subordinada ao Princípio da
Estrita Legalidade.(...)".

Portanto, inferimos que:
A) - quando se tratar de taxa, os serviços de água e esgoto, por sua compulsoriedade, conforme doutrina inserta no REsp alhures evidenciado e as devidas fundamentações legais e constitucionais, então a prescrição está atrelada ao direito tributário, ou seja, cinco (05) anos para a cobrança do indébito, tendo em vista que a taxa de água e esgoto não é tributo por homologação mas meramente lançamento;
B) - se a taxa foi julgada inconstitucional pelo STF, então o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos ocorre com a declaração de inconstitucionalidade, com a publicação do acórdão que declarou inconstitucional determinada norma tributária ou, ainda, com o trânsito em julgado do referido acórdão, pois estaria aí a actio nata.Nasceria, nesse momento, o direito dos contribuintes a pleitearem a devolução de tributo que foi por eles recolhido. (No entanto, quando uma norma tributária é declarada inconstitucional pelo STF através do controle difuso, no julgamento de um recurso extraordinário, a situação é bastante diferente e precisa ser levada em conta.Essa decisão tem efeitos apenas entre as partes envolvidas naquela demanda, não podendo ser aproveitada por outros contribuintes. A declaração de inconstitucionalidade proferida no controle difuso somente produzirá efeitos erga omnes, ou seja, somente atingirá todos os destinatários daquela norma, entre outros casos, no momento em que for expedida Resolução do Senado Federal, prevista no art. 52, inciso X, da Constituição, através da qual será suspensa a execução da legislação inconstitucional.)
C) - se é mero preço público, pois o consumo de água ou a utilização do esgoto não é compulsório, então a prescrição é vintenária, tendo em vista que passa a ser uma ação pessoal pela locupletamento de seu patrimônio pessoal. Aplicam-se os dispositivos do Art. 2.035 c/c 2.045 do novo CCB. Há algumas doutrinas e decisões jurisprudenciais (minoritárias) que defendem 10 (dez) anos, conforme art. 205 CCB).
D) - Entendimento novo, a partir da vigência da LC 118/2005 do STJ:
RECURSO ESPECIAL Nº 740.639 - SP (2005/0058579-4)
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE : W ZANONI E COMPANHIA LTDA
ADVOGADO : JOSÉ ROBERTO MARCONDES E OUTRO
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : NAIARA PELLIZARO DE LORENZI CANCELLIER E OUTROS
"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO
A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO.
NOVA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA 1ª SEÇÃO DO STJ NA
APRECIAÇÃO DO ERESP 435.835/SC. LC 118/2005: NATUREZA
MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA)
DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU
ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO
RETROATIVA. ENTENDIMENTO CONSIGNADO NO VOTO DO
ERESP 327.043/DF.
1. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC, Rel. P/
O acórdão Min. José Delgado, sessão de 24.03.2004, consagrou o
Entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear a
restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de
Cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se
For tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador —
Sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a
Causa do indébito. Adota-se o entendimento firmado pela Seção, com
Ressalva do ponto de vista pessoal, no sentido da subordinação do
Termo a quo do prazo ao universal princípio da actio nata (voto-vista
Proferido nos autos do ERESP 423.994/SC, 1ª Seção, Min. Peçanha
Martins, sessão de 08.10.2003).
2. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar os arts. 150, §
1º, 160, I, do CTN, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um
Alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável
A “interpretação” dada, não há como negar que a Lei inovou no plano
Normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus
Sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ,
intérprete e guardião da legislação federal. Portanto, o art. 3º da LC
118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, Incidindo apenas sobre
situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.
3. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a
aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos
Passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e
independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito
Adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º,
XXXVI). Ressalva, no particular, do ponto de vista pessoal do relator,
No sentido de que cumpre ao órgão fracionário do STJ suscitar o
Incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial, nos
Termos do art. 97 da CF.
4. Recurso especial a que se dá parcial provimento.".
Ou seja: a partir da vigência da LC 118/2005, o STJ entende que a prescrição é tão-somente de cinco (05) anos.

É o nosso parecer".

Ibaiti/PR, 03/03/2006

LAÉRCIO ADEMIR DOS SANTOS
Tributarista
OAB/PR 6.576


RONILDO C MANOEL
CRC/PR 050.461/O-1
Consultor fiscal-tributário


FABRÍCIO MORENO
CRC/PR 041897/O-7
Perito-Contador
Consultor Tributário