Cheque especial - juros máximo de 12% ao ano - ex-TA/PR

CONTRATO BANCÁRIO. TAXA DE JUROS. ANATOCISMO. CADASTRAMENTO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE

Não estabelecendo a cláusula contratual critérios claros e objetivos para a taxa de juros, antes permitindo variação unilateral desta, o Banco não pode cobrar juros superiores a 12% (doze por cento) ao ano.A capitalização de juros é vedada no contrato de conta-corrente.Ocorrendo o cadastramento indevido do correntista, deve o Banco compensar o dano moral, incidindo a correção monetária da data da sentença que fixou o respectivo valor em salários mínimos.Apelação provida em parte Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 275.252-9, da Comarca de Curitiba, 7.ª Vara Cível, em que é apelante HSBC Bank Brasil S.A. Banco Múltiplo e apelado Marcelo Denkerz.Acordam os Juizes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Paraná, por unanimidade de votos, em prover em parte a apelação, nos termos deste julgamento.§ 1. Marcelo Denker pretende a revisão de contratos bancários celebrados com HSBC Bank Brasil S.A. - Banco Múltiplo.Para tanto sustenta que por uma série de problemas viu-se forçado a utilizar o limite da sua conta-corrente, contratando posteriormente, para a cobertura do saldo devedor, dois empréstimos junto ao réu. Segundo ele, os juros cobrados superam patamares razoáveis, contrariando a Constituição Federal e o sistema jurídico em geral na medida em que eles vêm previstos em cláusulas potestativas, isto é, em cláusulas que permitem a alteração unilateral da sua taxa pelo Banco, além de terem sido capitalizados. Sustenta, por fim, que foi cadastrado pelo Banco, causando-lhe isso dano moral, que deve ser indenizado, e os valores que lhe foram cobrados indevidamente deverão ser restituídos tal como estabelece o artigo 42 do Código do Consumidor.O réu contestou sustentando, em resumo, que os contratos bancários admitem cláusulas como as pactuadas, além do que os juros não estão limitados para os Bancos. Sustenta ainda a ausência de capitalização, a impossibilidade jurídica do pedido de restituição e a necessidade da prevalência da pacta sunt servanda, além de discutir questão relacionada à antecipação de tutela.Após produção de prova pericial, o MM. Juiz acolheu integralmente os pedidos, condenando o réu, ainda, ao pagamento de indenização por dano moral, fixada em trinta (30) salários mínimos.O réu recorre dizendo que os juros fixados na r. sentença, de 6% (seis por cento) ao ano, não podem prevalecer, porquanto a atividade bancária é diferenciada e deve ser remunerada segundo o que ocorre no mercado. Sustenta que não houve capitalização de juros, que a cláusula 9.0 do contrato não é nula e que não estão presentes os requisitos para a restituição dos valores. Por último, quanto ao dano moral e ao cadastramento, diz que aquele não está caracterizado e que este foi legitimamente realizado; e quanto aos juros e correção monetária, entende que o MM. Juiz fixou-os incorretamente.O recurso foi contra-arrazoado.É o relatório.§ 2. O MM. Juiz: (i) excluiu a capitalização de juros, (ii) reduziu a taxa de juros para 6% (seis por cento) ao ano no contrato de abertura de crédito, (iii) reduziu a multa moratória para 2% (dois por cento); (iv) condenou o réu a restituir ao autor os valores cobrados a maior e ao ressarcimento do dano moral (30 salários mínimos), com juros de mora e correção monetária a contar da citação inicial.De acordo com o HSBC, no entanto:a) mesmo que os contratos não estabelecessem a taxa correspondente, os juros não poderiam ser nunca de apenas 6% (seis por cento) ao ano, sob pena de, entre outras coisas, inviabilizar-se a atividade financeira;b) a taxa de juros é informada ao correntista quando da contratação das operações de crédito especial, pelo sistema Telebanco, Caixas Automáticas e/ou Sistema Home Bank;c) a capitalização de juros é permitida pelo ordenamento jurídico;d) as condições contratuais foram livremente pactuadas, sendo, portanto, perfeitamente válida a cláusula 9.0 do contrato;e) não estão presentes os requisitos do pagamento indevido, da repetição dos valores cobrados a maior;f) o cadastramento do autor foi legítimo;g) a indenização do dano moral foi excessivamente fixada;h) a correção monetária e os juros de mora devem incidir somente a contar da sentença condenatória, não da citação;i) não cobrou multa moratória.2.1. Contrato bancário. Contrato de consumoTodas as questões, sem exceção, e principalmente as questões relacionadas a uma suposta norma permitindo o anatocismo, dependem do enquadramento ou não contrato bancário entre os contratos de consumo ou exclusivamente de direito comercial, decorrendo da opção por um ou por outro sistema conseqüências relevantes quanto ao dever de informar e ao equilíbrio que deve existir entre consumidor e fornecedor (muito embora, pela redescoberta dos deveres acessórios de conduta e pelo princípio da justiça contratual, os primeiros decorrentes da boa-fé objetiva e com implicações no desenvolvimento do princípio constitucional da solidariedade, o dever de informação e a necessidade de equilíbrio entre prestação e contraprestação não sejam restritas ao campo do Direito Consumidor, mas normas obrigatórias e adequadas a todo o Direito dos Contratos).Para que se tenha uma relação de consumo são de regra necessários o elo consumidor-fornecedor (artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor) e o elemento teleológico, ou seja: (a) alguém que adquira o produto ou o serviço como destinatário final, para uso privado, não para insumo ou para recolocá-lo, ainda que indiretamente, mediante transformação ou aproveitamento econômico, no mercado; e (b) outrem (mesmo ente despersonalizado) que autue regularmente desenvolvendo atividades de produção, montagem, criação etc. Mas independentemente do destino econômico do produto ou do serviço pode existir, em certas circunstâncias, uma relação de consumo, ou por equiparação ou pela peculiaridade de certos contratos. O próprio Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, equipara ao consumidor certas pessoas submetidas a práticas por ele mesmo definidas como de consumo, como a atividade bancária, financeira, de crédito, securitária (artigos 3º e 29), ainda que falte o consumidor destinatário final. Também, como decorrência dos princípios constitucionais que definem a ordem econômica e financeira (ordem que deve obedecer à função social da propriedade, a redução das desigualdades, por exemplo -- artigo 170 da Constituição Federal) e daqueles que estruturam a República e a sociedade civil (como os princípios da justiça, da solidariedade, da dignidade da pessoa humana, este um valor fundamental e um princípio fundante de toda a ordem jurídica -- artigos 1º e 3º da Constituição Federal) e que exigem a tutela do hipossuficiente e um tratamento do contrato adequado à sua finalidade social, os princípios e as regras do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se sempre que frente a frente estiverem contratantes técnica, jurídica e economicamente desnivelados, como imperativo de uma nova ordem social (teoria maximalista).Nesse sentido:a) o CDC regula situações em que haja 'destinatário final' que adquire produto ou serviço para uso próprio sem finalidade de produção de outros produtos ou serviços;b) regula também situações em que haja 'destinatário final' que adquire produto ou serviço com finalidade de produção de outros produtos ou serviços, desde que o produto ou serviço, uma vez adquiridos, sejam oferecidos regularmente no mercado de consumo, independentemente do uso e destino que o adquirente lhes vai dar;c) o CDC não regula situações nas quais, apesar de se poder identificar um 'destinatário final', o produto ou serviço é entregue com a finalidade específica de servir de 'bem de produção' para outro produto serviço ou serviço e via de regra não está colocado no mercado de consumo como bem de consumo, mas como de produção; o consumidor comum não o adquire".1 E por um ou por outro caminho, assim, chega-se à caracterização do contrato de conta-corrente e dos outros contratos de empréstimo dos autos como sendo de consumo:a) existe uma operação bancária, expressamente submetida ao Código do Consumidor;b) as partes estão em evidente desequilíbrio no contrato, circunstância que justificaria, de per se, a aplicação do mesmo código ainda que por analogia.c) mesmo para os que insistem na necessidade de um consumidor destinatário final nos contratos bancários, ou seja, que o produto ou o serviço destine-se ao uso privado do cliente, não ao incremento da sua atividade empresarial, "as regras normais de experiência nos dão conta de que, a pessoa física que empresta dinheiro ou toma crédito de banco o faz para sua utilização pessoal, como destinatário final, existe aqui a presunção hominis, juris tantum, de que se trata de relação de consumo, quer dizer, de que o dinheiro será destinado ao consumo. O ônus de provar o contrário, ou seja, de que o dinheiro ou crédito tomado pela pessoa física não foi destinado ao uso final do devedor, é do banco..."2; isto é, no caso: como o recorrido é pessoa física e como se trata de uma conta-corrente comum, presume-se que os serviços do Banco eram empregados para o uso final do correntista (mesmo porque o apelado é um engenheiro mecânico, presumivelmente sem outra atividade empresarial). Por outro lado, sendo de consumo o contrato, a vontade do hipossuficiente não tem o efeito de convalidar cláusulas abusivas, como a dos juros, por exemplo. O princípio da pacta sunt servanda, aqui, cede lugar à proteção do consumidor e aos princípios, mais relevantes, da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual. Quer dizer: pouco importa que o consumidor declare a sua vontade, aderindo; o que importa é que o contrato ou as suas cláusulas não sejam abusivas (e tanto é verdade que o artigo 51 do Código do Consumidor estabelece a nulidade das cláusulas abusivas, e quando se fala em cláusulas pressupõe-se a declaração de vontade do consumidor, o que revela a preocupação da lei consumerista com a legitimidade das disposições contratuais, e não com o seu cumprimento puro e simples a despeito da abusividade).2.2. Juros 2.2.1. Taxa A questão da taxa de juros pode ser examinada a partir de diferentes pontos de vista, desde do não-cumprimento do dever de informar até a efetiva abusividade das taxas praticadas mês e a mês pelo Banco, superiores a 8%, salvo em agosto de 1999, conforme demonstrado no laudo (fls. 214 e seguintes).Primeiro, os direitos fundamentais têm eficácia horizontal e, assim, incidem imediatamente nas relações inter-privadas, mesmo sem prévio e específico enunciado normativo; e a despeito da titularidade de direitos fundamentais também pelo co-contratante e embora a autonomia privada represente sem dúvida a exteriorização da pessoa, um direito fundamental, sem se perder de vista que, num sistema capitalista, a própria Constituição prestigia a atividade econômica e protege o lucro, há relações que envolvem bens essenciais à pessoa humana, e nessa medida exigem um maior rigor no seu tratamento legislativo e jurisdicional. Nessas relações, em razão do paradigma da essencialidade, não se aplica o princípio da pacta sunt servanda em todo o seu rigor e nem se deixa de proteger o contratante mais fraco em nome apenas de uma suposta livre manifestação de vontade:"O paradigma da essencialidade constitui-se em um 'método de compreensão do mundo' contratual sob a luz de um novo critério de classificação, de acordo com o qual os contratos finalizados à satisfação de necessidades existenciais devem ser diferenciados daqueles outros contratos cujo objeto seja a utilização o a aquisição de bens não essenciais à pessoa humana enquanto tal. O paradigma da essencialidade significa que o direito contratual considera os bens em vista da sua utilidade existencial para o efeito de classificação dos contratos e, conseqüentemente, para, a respeito das classes assim diferenciadas, prescrever um certo regime jurídico. Os bens são tomados não só nas suas qualidades intrínsecas, mas no modo como satisfazem as necessidades existenciais. Uma vez posta a dignidade da pessoa humana como valor supremo da ordem constitucional, o direito dos contratos a ele necessariamente se curva; as necessidades humanas fundamentais, a pessoa e a sua dignidade passam a ser o critério e a medida dos contornos jurídicos dos bens e dos respectivos contratos.A diferenciação elaborada à luz do paradigma da essencialidade tem enorme relevância na composição dos princípios aplicáveis à relação contratual. Como observado ao longo deste trabalho, o quadro de princípios contratuais tornou-se complexo, observando-se a coexistência, na ordem constitucional em vigor, de princípios potencialmente colidentes entre si. Assim é que, por exemplo, o princípio do equilíbrio econômico -- a autorizar a rescisão lesionaria -- se opõe ao princípio da intangibilidade do pactuado, sendo que a composição entre ambos deverá ser feita em conformidade com dados concretos, constantes da relação contratual in casu".3E os contratos bancários, notadamente os firmados com pessoas físicas, e dentre esses os de conta-corrente, constituem um bem essencial, mais ainda quando se considera o chamado fenômeno da bancarização. Com os recursos da conta, o correntista alimenta a si próprio e a sua família, cuida de suas necessidades básicas e da dos seus (saúde, educação, vestuário etc.); e essa essencialidade autoriza o emprego do instituto da lesão para a limitação dos juros e readequação da economia contratual, bem como o emprego da máxima da experiência que diz que nos dias de hoje dificilmente alguma atividade propicia lucros que permitam o pagamento de juros como os habitualmente impostos pelos Bancos, e um descompasso assim coloca o consumidor numa situação injusta, de desvantagem, de ter de despender mais do que aufere. De fato, os juros altos e às vezes cobrados capitalizadamente sobrecarregam em demasia o mutuário ou o correntista, fazendo com que ele pague muito mais do que tomou emprestado ou que utilizou da sua conta-corrente; e existindo uma situação de normalidade, consistente, pelo exame do que de ordinário acontece, sem se perder de vista a economia brasileira, na presumível inferioridade do consumidor em matéria de juros, na dificuldade deste de arcar com juros exorbitantes, mesmo sem inversão do ônus da prova específica a respeito, ao apelado incumbia o ônus de primeiro alegar e em seguida provar o contrário, ou seja, a capacidade econômica do correntista para suportar juros de mais de 6% (seis por cento) ou 8% (oito por cento) ao mês, pois "La regla, en el sentido que acaba de exponerse, es la de que los hechos normales no son objeto de prueba. El conocimiento de éstos forma parte de esa especie de saber privado del juez, que éste pude invocar en la fundamentación de la sentencia. Lo contrario de lo normal es, eso sí, objeto de prueba. La parte que sostenga que la visubulidad era perfecta durante la noche, o que una casa nueva y biem construída amenaza ruina, o que el acto del comerciante fue a titulo gratuito, o que el presunto padre era impotente, o que el consentimiento fue arrancado por dolo etc. deberá producir la prueba de esse extremo"4. Nesse sentido:"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. 1. É passível de revisão judicial tanto o contrato de abertura de crédito em conta-corrente quanto o de crédito pessoal, porque ambos ainda vigoram entre as partes. 2. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS.. EXAME DA CLÁUSULA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. O exame da cláusula contratual que dispõe sobre juros, considerando o percentual fixado, leva ao entendimento de que ela é abusiva. Embargos Infringentes desacolhidos. (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 70008552747, SEXTO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: VOLTAIRE DE LIMA MORAES, JULGADO EM 28/05/2004)".Segundo, de todo modo, aliado a tudo isso, especialmente ao dever de informação, há um argumento definitivo e que dispensa o exame da auto-aplicabilidade ou não do revogado parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição Federal: os instrumentos de fls. 110 e seguintes não definem com precisão a taxa de juros. A fl. 111 está dito somente que: "sendo que os valores, prazos, encargos financeiros e moratórios e condições serão definidos a cada operação", e a fl. 115: "O Banco reserva-se o direito de modificar os encargos financeiros divulgados para cada período, sempre que as condições de mercado o exigirem, ou os normativos do Banco Central ou as autoridades governamentais alterarem as normas vigentes que nortearam a presente contratação, mediante prévia comunicação, com antecedência de cinco dias", enquanto que a fl. 117: "Sobre as importâncias utilizadas pelo Creditado, por conta do crédito aberto, incidirão Encargos Financeiros, ou seja, juros e correção monetária... ou juros prefixados mais correção monetária pós-fixada, por índice de variação do indexador utilizado oficialmente, reconhecido e de conhecimento público. Os Encargos Financeiros incidentes em cada operação, serão informados pelo Sistema Telebanco, Caixas Automáticvos e/ou Sistema Home Bank, por ocasião de cada transação, bem como estarão disponíveis nas Agências HSBC Bamerindus, inclusive nos casos de solicitações de crédito através de formulário anexados ao talonário de cheques" . Essas disposições contratuais, no entanto, todas elas, contrariam o disposto no artigo 52 do Código do Consumidor. Elas estabelecem a possibilidade da variação da taxa de juros sem fixar, contudo, critérios objetivos para o seu cálculo; nelas consta, somente, que a taxa de juros será a praticada pelo recorrente, sem estabelecer nada mais, sem dizer quais os elementos para a determinação da taxa, que poderá ser qualquer uma e, o que é pior, fixada unilateralmente pelo próprio credor, em uma cláusula puramente potestativa, sem o menor controle pelo correntista ou pelo juiz. Trata-se do direito à informação, expressamente mencionado no artigo 6º, III, do Código, e que tem fundamento constitucional, além de o artigo 51, X, da Lei 8.078 vedar expressamente a variação unilateral do preço pelo fornecedor (e os juros são o preço do dinheiro, a remuneração do mútuo). Tem o consumidor, enfim, o "direito irrefragável de ser informado detalhadamente sobre todos os termos do contrato de mútuo ou de financiamento... Dentro desse parâmetro normativo, emerge irrecusável a ilação de que não pode ser consentida a cobrança de juros flutuantes estipulados em cláusula contratual que agride veementemente a legislação em vigor..."5E o que o Código do Consumidor quer é que a informação seja prévia, conste do instrumento contratual, a fim de que o consumidor possa ou não optar livremente pela contratação, pela adesão ao contrato. A informação posterior à contratação, após a concessão do empréstimo, não atende à finalidade da norma, que é proteger o correntista ou o mutuário. Por outro lado, nada nos autos demonstra que, no momento da contratação por terminais eletrônicos, o cliente é avisado da taxa de juros que lhe será cobrada (e mesmo aí, pelos termos da contestação e das razões de recurso, persistiria o inconveniente da variação da taxa de juros, da sua flutuação mensal):"Sendo os juros o 'preço' pago pelo consumidor, nula cláusula que preveja alteração unilateral do percentual prévia e expressamente ajustados pelos figurantes do negócio".6Desse modo, principalmente por esse último fundamento, os juros praticados pelo Banco não podem prevalecer, restando determinar a que taxa eles são devidos.As cláusulas antes referidas são mesmo nulas. Mas uma coisa é certa: as partes não quiseram contratar a taxa legal de juros; o Banco não quis impor apenas 6% (seis por cento) ao ano, mas outra, embora indevida; e o recorrido aderiu ciente que a taxa não seria de 6% (seis por cento) ao ano, mas outro, embora não a praticada pelo recorrente. Isso e mais a possibilidade da conversão do negócios nulos, ou mesmo das cláusulas nulas, a partir da vontade presumida dos contratantes7, permite esta conclusão, mais ainda quando se considera a própria Constituição Federal estabeleceu uma taxa diferenciada aos negócios bancários (art. 192): a taxa de juros deve ser de 12% (doze por cento) ao ano.2.2.2. AnatocismoDe acordo com o perito, houve capitalização de juros em razão da incidência de novos juros sobre um saldo devedor já composto de outros juros (fl. 207), afirmação confirmada posteriormente, as fls. 272 e seguintes. A idéia de que o contrato de conta-corrente comporta, a cada período de saldo negativo na conta, um novo empréstimo pelo Banco, conforme insinuado pelo assistente do recorrente a fl. 247, improcede. Mesmo que isso ocorra, incidência de juros sobre juros persistiria e, com ela, o aumento do valor da dívida do correntista. O valor mutuado serviria, enfim, nessa linha de raciocínio, para cobrir o principal e os juros sobre juros, e o aumento mês a mês do débito e a obrigação de pagamento da dívida ao término do contrato faz com que o cliente pague uma dívida maior que pagaria se os juros incidissem somente sobre o principal e não sobre este acrescido dos juros incidentes no mês anterior.E a capitalização de juros é expressamente vedada, sem que se possa enxergar na Lei de Usura, que fala na possibilidade da capitalização anual de juros na conta corrente, autorização para o anatocismo em contratos como os dos autos. A conta corrente de que trata aquela lei não é o contrato bancário de conta corrente, mas o contrato em que "duas pessoas convencionam reunir em massas homogêneas alguns ou todos os seus negócios, mediante recíprocas remessas, que, anotadas na conta, se tornam partidas ou artigos de crédito...", não se confundindo com "o contrato de conta corrente com a conta 'deve' e 'haver', especialmente usada entre banqueiro e cliente..."8. "Entre nós, forte é a voz magistral de Pontes de Miranda a ensinar que não se confunde a conta-corrente bancária com o contrato de conta-corrente porque neste, o pressuposto essencial é a reciprocidade inexistente naquela".9Por fim, a Lei de Usura é clara: veda-se a capitalização de juros, e posterior ao Código Civil anterior, querendo isso significar que houve a revogação do direito anterior.E não há autorização para o anatocismo dada por medida provisória.A capitalização de juros é, em primeiro lugar, moralmente criticável10. Ela permite o lucro fácil, a duplicação anual da dívida, com flagrante prejuízo ao devedor. Ao menos para os contratos paritários, ou seja, para aqueles em que existe um aparente equilíbrio de forças e o devedor, assim, contrata sabendo e aceitando os encargos, seria possível admiti-la, ou admitir uma lei, como o novo Código Civil, que a estabelecesse. Mas e para os contratos de consumo, é possível dizer que uma medida provisória ou uma lei que não seja especificamente de consumo possa estabelecer a prática do anatocismo? Uma lei assim editada seria constitucional?A proteção do consumidor tem um fundamento constitucional. A Constituição Federal, primeiro, coloca o direito do consumidor como garantia fundamental (art. 5º, XXXII), e, também, e mesmo como conseqüência, como um princípio regulador da ordem econômica e financeira (art. 170, VI). O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, como norma que desenvolve esse imperativo constitucional, tem características específicas, que lhe conferem "uma nova superioridade hierárquica"11. Mais ainda: "o CDC é lei especial na sua face subjetiva, pois só impõe regras para as relações contratuais e extracontratuais envolvendo pessoas, que define como consumidores e fornecedores. De outro lado, é lei geral, em grande parte de sua face material, pois trata de várias relações jurídicas envolvendo consumidores e fornecedores, não tratando exaustivamente ou especificamente de nenhuma espécie de contrato em especial, mas impondo novos patamares gerais de equilíbrio e de boa-fé a todas as relações de consumo"12. A partir desses argumentos:a) somente uma lei especial, que também trate de relações de consumo, pode revogar algum dispositivo do Código do Consumidor ou restringir algum dos princípios nele consgrados;b) mas mesmo que essa lei seja especial, ela, para ser válida, constitucional, deve atender a um segundo requisito: para que ocorra a revogação da norma anterior ou a restrição a um dado princípio, ela deve também proteger o consumidor, sob pena de ser inconstitucional, materialmente inconstitucional. Por exemplo, uma norma não pode, ainda que se destine a regular uma determinada relação de consumo, restringir algum direito do consumidor, negar-lhe proteção, colocá-lo, enfim, em uma situação desfavorável. Aí, a nova lei estaria contrariando um preceito constitucional. E um exemplo de criação de situação desfavorável é exatamente essa da capitalização. Como visto, o anatocismo privilegia apenas um dos contratantes, e no caso dos Bancos, o contratante mais forte. Nessa medida, ao onerar demasiadamente o consumidor, ela contaria a Constituição, em dois pontos: ao reduzir a nada a proteção do consumidor e ao exonerar o Sistema Financeiro do dever social que a própria Carta reservou-lhe -- de concorrer para o desenvolvimento do País (e é extremamente difícil conceber que algum país possa desenvolver-se com juros altíssimos e cobrados capitalizadamente; uma situação assim revela a preocupação, neoliberal, com o capital, e apenas com ele).Portanto, se não fosse um outro vício, a referida medida provisória seria inconstitucional por esse motivo.Demais, e agora o vício formal: a matéria foi tratada em medida provisória. Esta só pode ser expedida quando"(a) situação muito grave demande providências imediatas, que tenham de ser tomadas incontinenti, pena de perecimento do interesse público que devem suprir, e (b) a natureza da medida seja compatível com a fragilidade inerente ao seu conteúdo efêmero e precário"13. Como medidas excepcionais, elas somente podem ser editadas nos estritos casos do artigo 62 da Constituição Federal, principalmente quando houver urgência, isto é, uma situação grave que, se não for prontamente atendida, pelo decurso do tempo, implicará no perecimento do interesse público subjacente. Seriamente falando, qual a urgência na adoção de uma medida provisória regulando contratos bancários e a capitalização? Será que, sem a capitalização, o País simplesmente ruiria? Qual o benefício que, se não atendido a tempo, prejudicaria um interesse público? Parece difícil identificá-lo. A edição de uma medida provisória desse teor, e o que é pior, reeditada dezenove vezes, prática também inconstitucional14, traduz a fragilidade do Governo e a avidez em tratar bem, mesmo que em detrimento de todos os demais, os banqueiros, os detentores do capital e, por que não dizer, os verdadeiros detentores do Poder.Sendo assim, e como o Poder Judiciário tem o dever, ditado pela Constituição e pelo interesse público, não do Governo ou do capital, de reconhecer a inconstitucionalidade, a aludida medida provisória é de todo irrelevante para a decisão da causa.O recurso ao novo Código Civil esbarra em dois argumentos. Primeiro, e o mais evidente, no princípio da irretroatividade. O contrato é anterior à nova lei. Segundo, o Código Civil é o código dos iguais, que regula relações entre duas pessoas em pé de igualdade, que podem contratar amplamente, discutindo as cláusulas e termos contratuais; enquanto que o Código do Consumidor é o código dos desiguais, e ele trata desigualmente para igualar, na medida suficiente para que recolocar os contratantes em igualdade. E sendo outra a situação substancial determinada pela qualidade dos sujeitos da relação jurídica, o novo Código Civil não revogou o Código do Consumidor. Um e outro continuam em vigor, regulando o primeiro as relações civis, entre iguais, e o segundo, as relações de consumo. Há um diálogo entre as fontes, podendo aquele regular as relações consumidor-fornecedor subsidiariamente, "seja como base conceitual, seja como norma complementar, no que couber e não contrariar o espírito protetor da lei tutelar, seka como norma mais favorável ao consumidor naquele caso".15 2.3. Restituição dos valores pagos a maiorOs valores pagos a maior em razão da capitalização de juros e do emprego de uma taxa de juros indevida devem ser restituídos, nos termos do artigo 42 do Código do Consumidor sem que se deva falar em erro do solvens. É que há uma clara diferença entre a repetição do que foi indevidamente pago e restituição daquilo que o credor recebeu por força de uma obrigação nula ou anulável. Sendo nula ou anulável o contrato ou a cláusula contratual, a sentença que decretar a nulidade ou a anulabilidade terá o efeito de recolocar as partes no estado anterior ao negócio, de reverter ao patrimônio de uma e de outra aquilo que foi reciprocamente ou unilateralmente prestado (art. 158 do Código Civil revogado)16. O artigo 964 do antigo Código Civil, assim, contemplava outras hipóteses que não as de restituição do que foi pago em razão de obrigação nula ou anulável; contemplava hipóteses como a do pagamento de obrigação anteriormente extinta, ou de pagamento efetuado quando pendente condição suspensiva, ou quando realizado a falso credor ou "quando, embora válida, o solvens não era o verdadeiro devedor, embora o accipiens fosse o verdadeiro credor"17. Pensar de outro modo e dizer que, mesmo na obrigação nula, o artigo 964 do Código Civil incide, exigindo-se do solvens também a prova do erro, importaria: (a) primeiro, na contradição entre dois dispositivos do mesmo código, e essa contradição poderia ser sanada pela aplicação da regra específica do artigo 158 do antigo Código Civil (e a capitalização de juros representa uma cláusula nula, efetuado devedor, por força dela, o pagamento de valores superiores ao devido); (b) exigir-se o erro para a restituição nos casos de nulidade ou de anulabilidade implicaria em um requisito a mais ao lado daqueles enumerados pelo Código Civil; ou seja, além, por exemplo, da abusividade da cláusula, o erro, com o risco de uma situação como esta, absurda: embora reconhecida a nulidade, mas não provado o erro do devedor, mesmo dizendo a norma que a obrigação é inválida e que nenhum efeito pode produzir o ato jurídico nulo, o pagamento continuaria nas mãos do credor, ou seja, o contrato produziria um único efeito, mantido a despeito da nulidade.Desse modo, também neste ponto a r. sentença deve ser mantida.2.4. Multa moratóriaO autor não pediu a redução da multa contratual, questão que o MM. Juiz certamente conheceu de ofício, pronunciando a nulidade da cláusula do contrato de fl. 115, e sendo de consumo a relação, pode o juiz atuar ex officio, conforme a doutrina:"A jurisprudência brasileira, em especial o STJ, já pacificou a questão, pois considerou que é possível ao Judiciário atuar ex officio na proteção do consumidor para controle (em concreto) das cláusulas abusivas em contratos de consumo. Sendo a nulidade absoluta, tal fato tem fortes reflexos no processo civil, mas não significa a falta de valoração por parte do Judiciário, que ao contrário só considerará nula a cláusula que puder ser submetida na norma do CDC e interpretada no contexto do contrato como tal".18E o Código do Consumidor, no seu artigo 52, limita a multa contratual a 2% (dois por cento).2.5. Cláusula 9.0Como visto, a cláusula é nula, tal como consta do item 2.2.1.2.6. Cadastramento. Dano moralTambém como visto, houve a cobrança de juros indevidos e capitalizados e nessa medida:a) conforme constatado pelo perito, afastada a capitalização e reduzidos os juros para 12% (doze por cento) ao ano, não havia quando do cadastramento saldo devedor, mas saldo credor (fl. 208);b) o cadastramento pressupõe a existência de uma dívida líquida e certa e a mora do devedor (art. 42, CDC); sem um desses requisitos, o cadastramento será indevido, e sendo indevido o cadastramento, a inscrição no SERASA, SPC etc. importa dano moral:"A inscrição indevida do nome do autor em cadastro negativo de crédito, a par de dispensar a prova objetiva do dano, que se presume, é geradora de responsabilidade civil para a instituição bancária, desinfluente a circunstância de que a abertura de conta se deu com base em documentos furtados e para tanto utilizados por terceiro" (STJ, Resp. 432.177/SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior).2.7. Indenização O MM. Juiz fixou a indenização em 30 (trinta) salários mínimos.Decorrendo o dano moral da lesão a interesses não-patrimoniais, apenas a extensão e a gravidade da ofensa deveriam servir como critérios para a sua compensação, sem se pensar em uma função punitiva ou preventiva19, aliás, como estabelece o artigo 944, parágrafo único, do novo Código Civil. Entretanto, o uso das duas funções, ressarcitória e punitiva, ao lado do efeito dissuasivo, é aceito na doutrina, majoritariamente, e nos tribunais quase que unanimemente, e afina-se a um senso ético-moral mínimo que quer que o ilícito seja de algum modo punido. "O professor Carlos Alberto Bittar encontrou o ponto de equilíbrio ao fazer a simbiose entre o caráter punitivo do ressarcimento do dano moral e o caráter ressarcitório. A conjunção de ambos os critérios é apontado em diversos julgados dos Tribunais do País. A gravidade da lesão, a magnitude do dano e as circunstâncias do caso, além do efeito dissuasório da indenização devem ser observados, de forma conjugada e com bastante rigor na fixação do montante indenizatório"20. E reconhecida a necessidade da indenização cumprir aqueles papéis, os critérios mais adequados e corretos para a sua fixação devem ser: (i) os inerentes à lesão em si, ou seja, aqueles que retratam a extensão desta (como a essencialidade do bem atingido, o sofrimento causado à vítima quando isso ocorrer); os relacionados ao comportamento do ofensor, ao lado de dados econômico-financeiros e sociais, muito embora esses dados não devam relacionar-se à vítima, por não se coadunarem "com a noção de dignidade, extrapatrimonial, na sua essência, quaisquer fatores patrimoniais para o juízo de reparação"21. O efeito dissuasório deve ser empregado quando a atividade danosa do ofensor puder repetir-se, quando a situação de fato indicar a necessidade de refrear-se possíveis condutas semelhantes e igualmente ilícitas.No caso dos autos:a) ao que tudo indica o autor não esteve cadastrado em outras oportunidades;b) o cadastramento repercutiu em outros negócios do recorrido, conforme consta as fls. 45 e 46;c) o réu possui excelente capacidade econômico-financeira;d) se se pudesse falar em culpa, a dos prepostos do Banco seria gravíssima. Mesmo sem poder capitalizar juros, o recorrente procedeu dessa forma, bem como agiu ilicitamente ao impor cláusulas absolutamente nulas. Ainda, a indenização deve ser suficiente para atuar no ânimo do ofensor e evitar que ele atue em outras oportunidades da mesma forma, ilicitamente.Diante disso tudo, o quantum indenizatório foi razoavelmente fixado.2.8. Juros e correção monetáriaAo contrário do que sustenta o recorrente, os juros de mora são devidos no mínimo desde a citação inicial (embora a fixação do termo inicial em outro momento anterior não fosse incorreto, já que se trata de uma relação de consumo, e em relações de consumo o consumidor não pode sofrer prejuízos, ou seja, o dano deve ser integralmente ressarcido, art. 6.º, VI, CDC), conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:"RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE COM PASSAGEIRO DE COLETIVO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. JUROS MORATÓRIOS. CITAÇÃO. PRESCRIÇÃO. VINTENÁRIA. CÓDIGO CIVIL. ART. 177.- Em caso de responsabilidade civil contratual, os juros moratórios são contados a partir da citação.- O prazo prescricional é vintenário, eis que não foi o exercício da atividade de transportadora que causou o acidente, mas ato culposo de seu preposto.- Em se tratando de contrato de transporte, os juros incidem a partir da citação. Não incide a Súmula 54" (RESP 540330/SP; RECURSO ESPECIAL 2003/0060329-4).Quanto à correção monetária, no entanto, assiste razão ao Banco. Pelo que consta a fl. 295, o MM. Juiz determinou a atualização do valor da indenização do dano moral a partir da citação inicial. Entretanto, como os valores foram fixados em salários mínimos e na sentença, o correto será que a correção monetária incida a partir da decisão de primeiro grau, porquanto a fixação do valor em salários mínimos assegura a atualização monetária da indenização.§ 3.PELO EXPOSTO, a Câmara, por unanimidade, provê a apelação em parte para: (a) elevar a taxa de juros para 12% (doze por cento) ao ano e (b) que a correção monetária da indenização do dano moral flua da data da r. sentença, sem alteração dos ônus da sucumbência.Participaram do julgamento os Senhores Juízes José Augusto Gomes Aniceto e Wilde de Lima Pugliese, que acompanharam o voto do Relator.

Curitiba, 09 de novembro de 2004

Albino Jacomel GuériosJuiz Relator Convocado1 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Direito Material, São Paulo: Saraiva, p. 87, 200.

2 NERY JÚNIOR, Nelson, ibidem.

3 NEGREIROS, Teresa, Teoria do contrato. Novos paradigmas, Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, p. 475.

4 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Decrecho Procesal Civil, 3ª ed., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, p. 232.

5 OLIVEIRA, James Eduardo, Código de Defesa do Consumidor anotado e comentado, São Paulo: Atlas, 2004, p. 323.

6 MARQUES, Cláudia Lima, apud OIVEIRA, James Eduardo, ob. c., p. 305.

7 BITTAR, Carlos Alberto, Curso de direito civil, v. 1, 1.ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994, p. 171.

8 CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, v. VI, parte II, 4ª ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, pp. 352, 353 e 355.

9 DORNELLES DA LUZ, Aramy, Negócios Jurídicos Bancários, O banco múltiplo e seus contratos, São Paulo: RT, 1996, p. 52.

10 NETTO LÔBO, Paulo Luiz, Direito das Obrigações, Jurídica Brasileira, 1999, p. 95.

11 MARQUES, Cláudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª ed., São Paulo: RT, 2002, p. 526.

12 MARQUES, Cláudia Lima, ob. c., p. 533.

13 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 99.

14 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, ob. c., p. 99.

15 MARQUES, Cláudia Lima, Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil: o "diálogo das fontes", in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, obra conjunta, MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno, São Paulo: RT, 2003, p. 51.

16 Cf. MIRANDA, Pontes, Tratado de Direito Privado, t. IV, 4ª ed., São Paulo: RT, 1984, p. 252, 17 SANTOS, J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, v. XII, 12ª ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984, p. 393.

18 MARQUES, Cláudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª ed., São Paulo: RT, 2002, p. 778.

19 MORAES, Maria Celina Bodin de, Danos à Pessoa Humana, Uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 303 e seguintes.

20 SANTOS, Antonio Jeová, ob. c., p. 162.21 MORAES, Maria Celina Bodin de, ob. c., p. 306.